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擅自提供互联网接入服务行为的法律适用研究
2013-12-30 来源：深圳检察网 浏览次数：124
【摘要】由于法律规定的差异、法律效力的不同，如何认定和处理非法提供接入互联网服务的行为，实践中存在诸多问题。根据罪刑法定原则和社会进步客观要求，对非法提供接入互联网服务的行为不宜按照非法经营罪处理。
【关键词】接入互联网服务 非法经营罪
刑法分则在规定违反法律、行政法规需要以犯罪处罚时，常以空白罪状方式来描述某一犯罪的行为，分则条文一般由罪状与法定刑构成，罪状是进行定罪活动的基本依据。因此，正确认定行为所违反的法律、行政法规，是正确认定该行为是否构成犯罪以及构成何罪的前提。实践中，由于对某些具体行为所违反的法律、行政法规存在不同的认识，常常导致罪与非罪、此罪与彼罪的分歧。笔者试图通过分析擅自提供互联网接入服务典型案件的法律适用问题，抛砖引玉，以便正确处理类案。
一、案件主要事实和存在问题
（一）主要事实
深圳市公安局某分局经侦查查明：犯罪嫌疑人刘X键、刘X祥自2008年起至2010年4月，租用深圳市某区一住宅小区的住房二处，向电信局租用了大流量光纤，并购置网络设备，建立用户管理系统，以未注册的“XX网络科技公司”名义，向该住宅区附近的村民房房东以及出租屋住户，架设网线、提供宽带上网服务，收取网络服务费，两年时间营业额共计人民币413,390元。
（二）存在的问题
司法机关对二人的行为可否以非法经营罪追究刑事责任，存在不同的看法。主要分歧是：
1、擅自向他人提供互联网接入服务行为，违反的是国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》，还是国务院制订的《中华人民共和国电信条例》。
2、能否按照刑法第二百二十五条以非法经营罪追究嫌疑人的刑事责任。
二、关于擅自向他人提供互联网接入服务行为违反的法律、行政法规
由于非法经营罪是空白罪状的罪名，分则条文不直接描述构成特征，只是指明该种犯罪行为所违反的其他法律、法规，通过对其他法律、法规的分析，以了解该罪的构成特征，因此有必要正确认定行为所违反的法律、行政法规。就本案而言，嫌疑人客观行为事实是“私自向他人提供互联网端口接入服务”。然而，该行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》，还是违反了《中华人民共和国电信条例》，争议较大。
第一种观点认为，行为人违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《管理条例》）规定。主要理由：
1、《管理条例》第七条规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动；《管理条例》第十一条、第十二条规定，从事互联网上网服务经营活动，必须向公安机关申请信息网络安全和消防安全审核，取得文化管理部门授予的《网络文化经营许可证》、工商行政管理部门颁发的《营业执照》。
2、本案行为人以营利目的，未取得上述许可，以虚假的公司名义为一般用户架设网线、提供宽带上网服务，收取网络服务费，属于非法从事互联网上网服务经营活动。根据《管理条例》第二十七条规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理等有关部门予以取缔，查封场所，扣押、没收从事违法经营活动的工具、设备或者罚款，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任。
第二种观点认为，行为人违反的是《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）。主要理由：
1、关于“擅自从事互联网上网服务经营活动”的界定。
《管理条例》未明确规定“擅自从事互联网上网服务经营活动” 的具体内容或者事项，也无相关法律、解释的规定。目前，地方规定中，仅见《北京市高级人民法院关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的若干意见（试行）》中有相关规定。该《若干意见（试行）》规定，“擅自从事互联网上网服务经营活动的”是指：未依法取得《网络文化经营许可证》和营业执照；已经取得《网络文化经营许可证》，但未依法取得营业执照；被吊销《网络文化经营许可证》，尚未到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记；已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续；超出核准登记的经营范围；或者其他擅自从事互联网上网服务经营活动的等六种情形。从该《若干意见（试行）》规定的内容看，北京市高院将“擅自从事互联网上网服务经营活动”的行为，限定在“与无证、无照经营网吧”相类似性质行为的范围之内。因此，根据《管理条例》规定的内容，将“擅自从事互联网上网服务经营活动”，认定为未取得《网络文化经营许可证》、《营业执照》等许可证件，非法设立互联网上网服务营业场所，进行经营活动的行为，是妥当的。
2、本案嫌疑人的行为不属于“擅自从事互联网上网服务经营活动”，不适用《管理条例》。《管理条例》第二条规定：“本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所”。《管理条例》规制对象强调的是“营业性场所”。根据案件事实，嫌疑人没有提供上网场所、计算机设备，仅提供互联网接入服务，未设立网吧、电脑休闲室等营业性场所，不提供计算机等装置，并且被服务人使用个人计算机在各自的出租屋内上网。因此，该行为不属于《管理条例》规范的范畴，不适用《管理条例》。
3、本案嫌疑人实施了擅自经营电信业务的行为，违反《电信条例》规定。
（1）《电信条例》以及相关规章有关互联网接入服务的规定。
第一、《电信条例》有关“互联网接入服务”的规定。根据《电信条例》第八条规定，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务；增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。电信业务分类的具体划分在本条例所附的《电信业务分类目录》中列出；国务院信息产业主管部门根据实际情况，可以对目录所列电信业务分类项目作局部调整，重新公布。根据《电信条例》附项关于“电信业务分类目录”的规定，“互联网接入服务”属于“增值电信业务”。
第二、信息产业部《电信业务分类目录》有关“互联网接入服务”的规定。互联网接入服务，即因特网接入服务业务。根据信息产业部《电信业务分类目录》第二条第（三）款规定，“因特网接入服务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，为各类用户提供接入因特网的服务。用户可以利用公用电话网或其它接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入因特网。”“因特网接入服务业务主要有两种应用，一是为因特网信息服务业务（ICP）经营者等利用因特网从事信息内容提供、网上交易、在线应用等提供接入因特网的服务；二是为普通上网用户等需要上网获得相关服务的用户提供接入因特网的服务。”
第三、关于“从事”互联网接入服务的规定。根据上述规定，互联网接入服务属于电信业务中增值电信业务之一，《电信条例》第九条规定，“经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。”即经营增值电信业务应当取得《跨地区增值电信业务经营许可证》或者《增值电信业务经营许可证》。
第四、本案嫌疑人行为属于擅自为普通上网用户提供接入因特网的服务行为，适用《电信业务》。本案当事人从电信部门租用大流量光纤，其本身是电信部门的“普通上网用户”，是电信公司合法用户。同时，二人以牟利为目的，为其他用户架设网线、提供宽带上网服务，又是其他一般上网用户非法提供服务者。就后者而言，其客观行为事实可以描述为“为普通上网用户提供接入因特网服务的经营行为”。根据《电信业务》规定，从事上述经营行为必须取得《增值电信业务经营许可证》或者《跨地区增值电信业务经营许可证》。在未取得许可证情况下，私自提供宽带上网服务，即违反了《电信业务》。因此，嫌疑人的行为属于违反《电信业务》第七十条规定擅自经营电信业务的行为。
笔者也认为，行为人违反的是《电信条例》规定擅自从事电信业务经营的行为。
三、关于擅自为普通上网用户提供接入因特网的服务行为处罚规定
从上述分析可以看出，行为人实施的是擅自为普通上网用户提供接入因特网服务的行为，违反了《电信条例》规定，并不适用《管理条例》。因此，《管理条例》第二十七条关于“擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，……触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”的规定，不适用于该行为；相应地，《管理条例》不能作为认定非法经营罪空白罪状所违反的法律、行政法规，以非法经营罪追究行为人刑事责任。但是，《电信条例》对擅自提供接入因特网服务情节严重的行为，仅规定了责令停业整顿，未规定以非法经营罪处理，出现了对本案如何适用法律的问题。现对有关违反《电信条例》行为处罚的规定介绍并分析如下：
（一）《刑法》第二百二十五条及相关解释关于非法经营罪的规定
刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的四种情形，前三种均有明确的法律、行政法规为依据，第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即所谓的兜底条款，对于刑法第二百二十五条如何适用，从刑法修订开始，迄今已经有10余个决定、解释、批复。《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准的规定（二）》）就是以相关的决定、解释、批复为依据，规定了非法经营罪的统一追诉标准。
《追诉标准的规定（二）》对非法经营罪规定了七种具体情形和“从事其他非法经营活动”情形，共八种行为的追诉标准。其中，第七十九条第（七）款对违反《电信条例》，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的行为，规定了追诉标准，即经营去话业务数额在一百万元以上的；经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的，或者因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
（二）关于违反《电信条例》以非法经营罪定罪处罚规定的渊源和法理分析
最高人民检察院 公安部《追诉标准的规定(二)》直接来源于《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于非法经营国际或者港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》、《最高人民法院最高人民检察院 公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》，后三者直接将擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动、情节严重的行为纳入非法经营罪的评价范围。该情形对应的行政法规为《电信条例》第五十九条 第 (一)项的规定。但是，根据《电信条例》第七十条 第（一）项规定，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，仅行政处罚或者责令改正、停业整顿，未规定以非法经营罪追究刑事责任。
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》出台后，学术界对该解释第一条的指责不绝于耳。持该论者认为，单位或个人采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务，情节严重的，不构成非法经营罪，应依法作行政处理。主要理由是：（1）《电信条例》罚则部分没有将上述行为纳入应追究刑事责任的范围，同时规定了擅自经营国际或者港澳台地区电信业务“情节严重的，责令停业整顿”。（2）《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他规定”行为构成非法经营罪，同样必须具备“违反国家规定”的前提，即违反《刑法》第九十六条所列举的法律法规等。若将所有“违反行政法规”禁止性规定情节严重的行为（无论是否行政法规已将该禁止性行为纳入应追究刑事责任的范围）全部加以认定，势必造成非法经营罪适用范围过于宽泛，成为类似于投机倒把罪的“口袋罪”。（3）行政处罚与刑事处罚应有各自的处罚对象。既然《电信条例》已明确将上述行为排除在应追究刑事责任的范围，司法机关就不宜介入，而应由行政机关依法处理。（4）该《解释》于2000年4月28日制定，2000年5月24日生效，早于《电信条例》。因此，该《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定。该《解释》第一条中的“违反国家规定”就没有相关的“国家规定”作依据，严格来说是“无效条款”。同时，因该《解释》与《电信条例》通过的时间不一致，以致《解释》第一条与《条例》第六十八条、第七十条存在不协调之处。（刘树德、王勉：《非法经营罪罪状口袋径的权衡对法释[2000]12号第1条的质疑》，《法律适用》2002年第10期。）
就法理分析而言，笔者赞同此观点。
四、关于擅自为普通上网用户提供接入因特网服务情节严重的行为可否以非法经营罪追究刑事责任
在司法实践中，对擅自为普通上网用户提供接入因特网的服务情节严重的行为，由于对该行为所违反的行政法规存在不同的认识，可否以非法经营罪追究当事人刑事责任，存在较大争议。
（一）肯定说。
持肯定说论者均认为擅自提供接入因特网服务情节严重的行为，可以按非法经营罪追究刑事责任，但是在刑法具体条款适用上又有区别：
1、认为应按刑法第二百二十五条第（一）项定罪处罚。
主要理由：根据市场经济对商品的分类，商品可以分为有形商品和服务（即无形商品），提供增值电信服务属于无形商品；根据《电信条例》，经营该无形商品（提供服务）必须获得国家批准，取得相应许可证件，因此提供增值电信服务属于经营专营、专卖物品；如果行为人未取得许可而经营该无形商品，即属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。实施了该行为情节严重的，即可依照第二百二十五条第（一）项追究刑事责任。实践中，亦有此判例。
2、认为应按刑法第二百二十五条第（四）项定罪处罚。
主要理由：根据相关司法解释，刑法第二百二十五条第（一）项规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，指的是食盐、烟草等法律、法规明确规定由专门机构经营的物品，（全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年6月第1版，第458页。）不包括无形商品；如果将提供增值电信服务看作是无形商品，也属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，最高司法机关等就没有必要针对擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的行为作出规定、解释。行为人以牟利为目的，未按照《电信条例》规定取得相应许可证件，擅自提供接入因特网的服务，情节严重的，应当依照第二百二十五条第（四）项规定以非法经营罪定罪处罚，原因在于是行为人违反了《电信条例》，而且情节严重，符合刑法规定的非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的行为”构成要件。
（二）否定说
该说认为，擅自提供接入因特网服务情节严重的行为，不宜按照非法经营罪追究刑事责任。主要理由：
1、《刑法》第二百二十五条规定了四种非法经营行为情形，其中前三种有明确的法律、行政法规作为本罪空白罪状所需的国家规定，第四项为“兜底条款”。如果对擅自提供接入因特网服务的行为按非法经营罪定罪处罚，只能适用第四项其他严重扰乱市场秩序的行为这一“兜底条款”。
2、从现有司法解释和司法实践看，适用第四项“兜底条款”，均有法律、行政法规或者立法解释、司法解释、批复等明确规定援引。司法实践中，也以此作为认定非法经营罪的法律依据。《追诉标准的规定(二)》将已有的规定作为根据，规定了各类非法经营行为的追诉标准，实践中同样将已有的规定和《立案追诉标准的规定(二)》为执法依据。
3、现有法律、行政法规或者司法解释未明确规定擅自提供接入因特网服务情节严重的行为按照非法经营罪定罪处罚。对擅自提供接入因特网服务情节严重的行为，《电信条例》仅规定了行政处罚，没有“情节严重的，按照非法经营罪处罚”的规定。
4、《电信条例》规定的行政处罚标准高于《立案追诉标准的规定(二)》规定刑事处罚的标准。根据《电信条例》第七十条规定，擅自经营电信业务的，“......没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿”；而《立案追诉标准的规定(二)》规定的追诉标准是：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。
5、擅自提供接入因特网服务行为“情节严重”的标准难以把握。按照《立案追诉标准的规定(二)》规定，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，一般以100万元作为追诉标准。对擅自提供接入因特网服务行为，如果按照《立案追诉标准的规定(二)》规定的“从事其他非法经营活动”的追诉标准为依据，出现违反同一行政法规、构成同一种犯罪但是追诉标准相差悬殊的矛盾。如果按照擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的标准追究当事人，又于法无据。适用擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的追诉标准，还是适用《立案追诉标准的规定(二)》规定的非法经营罪“从事其他非法经营活动”追诉标准，实践中无法把握。
笔者基本上同意否定说的观点。
五、结论
笔者认为，擅自提供接入因特网服务情节严重的行为，不宜作为犯罪处理。主要理由：
（一）由于《电信条例》以及有关司法解释均未明文规定该行为可以适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究刑事责任，在实践中直接适用第二百二十五条的“兜底条款”没有充分的法律依据。
由于非法经营罪属于空白罪状的罪名，必须引用违反的行政法规的规定，如果将该行为以犯罪处理，构成犯罪的前提必须是行为违反了《电信条例》，而且只能是《电信条例》。按照刑法“兜底条款”规定，其罪状应当如此描述：违反电信条例，擅自从事提供接入因特网服务经营活动，情节严重的。但是，《电信条例》不认为该行为是犯罪，以违反《电信条例》作为违反国家规定的理由不充分。如果将该行为按照非法经营罪“兜底条款”处理，将出现没有可以违反的国家规定，这与《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定存在相类似的法律逻辑矛盾。
（二）罪刑法定的基本内容包括禁止任意解释、法律明确性原则，以“兜底条款”追究当事人刑事责任有违罪刑法定原则。
根据刑法第二百二十五条的“兜底条款”规定，该项条文可以单独表述为：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……。“违反国家规定”是典型的空白罪状描述方式，然而它无法承担使该项所规定的行为特征得以明确化和具体化的重任。根据《刑法》第九十六条规定，国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的、所有涉及市场管理的规范性文件都可包括在内，内涵具有极端高度的概括性。由于市场活动纷繁复杂，规范性文件层出不穷，这种罪状表述方式使得社会公众无法通过这一空白罪状确知刑法到底意图禁止何种类型的市场行为。从理论上看，市场活动中任何违反经济法律、法规、国务院行政措施、命令、决定的行为都可能被合法地认定为非法经营罪。显而易见，《刑法》第二百二十五条第四项的存在，使非法经营罪的内涵超越了第一、二、三项的具体规定而具有了几乎无限的扩张性。对于市场经济活动中各种“违反国家规定”的行为，即使刑法其他条款没有对它们做出明确规定，司法机关也可以引用该罪将其一网打尽。（[1]唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑——对刑法第二百二十五条第三项的分析》，《四川师范大学学报：社会科学版》2002年 第1期。）造成禁止任意解释、法律明确性原则为基本内容的罪刑法定这一刑法基本原则成为摆设，而失去明确性之后，必然是的刑法失去引导性，同时，司法机关背负上滥用非法经营罪的恶名。
（三）以非法经营罪追究当事人刑事责任，虽具有形式合法性，但是欠缺实质合理性。
社会危害性决定刑事违法性，即行为具有严重的社会危害性是行为具备刑事违法性而成为犯罪的前提和根据。罪刑法定原则要求刑事违法性作为确定犯罪的根据，具备“形式合理性”，还要求将某一行为评价为犯罪必须是正当的，即具备“实质合理性”。在刑事司法中，以社会危害性对刑事违法性进行实质解释就成为必然，这彰显了罪刑法定“实质合理性”的要求。（张志辉、陈伟强：《社会危害性的刑法价值》，《复印报刊资料刑事法学》2011年第1期。）就擅自提供接入因特网服务情节严重的行为本身而言，当事人违反《电信条例》，以牟利为目的非法从事经营活动，（假设）该行为符合刑法第二百二十五条第四项规定的非法经营罪的构成要件，使行为具备刑事违法性的形式，将该行为认定为犯罪也就有了“形式合理性”。然而，从社会危害性角度观察，却存在“实质合理性”问题：电信市场的准入制度造成该领域垄断，民间资本难以进入电信市场，市场不存在自由、充分的竞争，造成电信市场极其落后和不合理盈利；在城市化过程中，电信垄断企业为谋取最大的经济利益，只着眼于城市内集中的便利区域，忽略城市周边、农村地区客观需求，不愿意承担企业应有社会责任。正如一些学者指出，对经济犯罪的刑事政策应有别于对严重暴力犯罪尤其是有组织犯罪的打击政策。市场经济的本性要求赋予个体更大的自由度，而我国的经济生活正在经历一个向市场转轨的过程，因此，国家对经济生活的刑事干预不是“应当扩张”而“应当有所限制”，以形成一个有利于市场发育的宽松环境。《刑法》应当尽量减少对经济关系的干预，尽可能以行政、民事赔偿措施和企业的自我监督来取代刑罚。“像非法经营罪这样的‘超级’概然性条款的价值取向显然与市场经济的内在要求相左，其对市场自由的影响是显而易见的。尤其在开放电信业已成大势所趋之时，以刑罚手段惩罚所谓扰乱电信市场管理秩序的行为，其合理性与明智性是值得怀疑的。”（唐稷尧、王燕莉《非法经营罪的价值取向与质疑——对刑法第二百二十五条第三项的分析》文。）由于非法经营罪的其他规定条款的价值取向与市场经济的要求相悖，对擅自从事提供接入因特网服务经营活动情节严重的行为追究刑事责任，其“实质合理性”存在缺陷。
（四）《电信条例》对该行为如何处理，已经明确区别。
我国虽然不存在典型意义上的立法者直接授权行政机关制定刑法规范，但是立法者将空白罪状的具体犯罪构成的行为要件交由相关的规范或制度来确定，实质上也是一种授权行为。（刘树德、王勉《非法经营罪罪状口袋径的权衡对法释[2000]12号第1条的质疑》文。）从《电信条例》“罚则”的规定看，国务院在制订法规时，对违反条例的行为，通过刑法以犯罪论处还是由行政机关进行处罚，已经划出清晰的界限。根据《电信条例》第七十条、第七条第三款、第五十九条第(一)项的规定，包括擅自提供接入因特网服务、擅自经营国际或者港澳台地区电信业务在内的擅自经营电信业务行为，处罚规定是：由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。从规定上看，有权处理机关的层次已经相当高，处罚已经严厉。既然国务院明确将该行为排除在追究刑事责任的范围之外，因此司法机关不宜介入，应由行政机关依法处理，否则不仅越俎代庖，还会出现刑事案件追诉标准低于行政违法案件处罚标准这一奇特的倒挂现象。 |
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发表于 2014-8-9 09:49
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